Une clause pénale fixe à l'avance le montant des dommages et intérêts dus en cas d'inexécution. C'est l'outil de gestion des contrats le plus utilisé pour se dispenser d'avoir à prouver un préjudice.
Son régime tient dans l'article 1231-5 du code civil, en vigueur depuis le 1er octobre 2016. Il est issu de la réforme du droit des contrats et remplace l'ancien article 1152.
Le principe de départ est favorable au créancier : ce montant s'impose au juge dans son principe. Il n'a pas à vérifier qu'un préjudice existe ni à en mesurer l'étendue.
Mais la suite du texte, et surtout ce qui se passe quand le cocontractant est un consommateur, renversent complètement l'équilibre.
Le pouvoir modérateur du juge
Le juge peut modérer ou augmenter la pénalité si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Deux détails de ce pouvoir méritent d'être soulignés, parce qu'ils sont régulièrement mal compris.
Le premier : il joue dans les deux sens. Une clause dérisoire, insérée par la partie qui redoute de l'appliquer, peut être relevée.
Le second : le juge peut le faire même sans que personne le lui demande. Il n'attend pas une demande de la partie qui aurait intérêt à la révision.
Et ce pouvoir ne se contourne pas par la rédaction. Une clause qui interdirait au juge de modérer la pénalité est réputée non écrite : le pouvoir modérateur est d'ordre public.
Deux mécanismes qui réduisent la note
Le premier est automatique et souvent ignoré au moment de la rédaction. Si l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité est réduite à proportion de ce que cette exécution partielle a apporté au créancier.
Le second tient à la procédure. Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est due qu'après mise en demeure du débiteur. Réclamer directement le montant prévu, sans avoir mis en demeure, expose à se voir opposer ce simple manquement de forme.
À quel niveau une clause devient excessive
La question du montant revient dans toutes les recherches sur le sujet, et le texte ne donne aucun barème. Un ordre de grandeur aide pourtant à situer le risque.
Sur un marché de 50 000 € HT assorti d'une clause pénale de 1 % par jour de retard, trente jours de retard donnent 15 000 €, soit 30 % du prix. C'est le type de montant qu'un juge ramène, en général vers le préjudice réellement subi.
Le raisonnement utile à la rédaction est donc inverse de celui que l'on tient spontanément : une clause dissuasive au point d'être hors de proportion ne protège pas mieux, elle rend seulement la révision probable.
Face à un consommateur, le régime change entièrement
Voici le point que la quasi-totalité des présentations du sujet passe sous silence, et il est décisif pour toute entreprise qui contracte avec des particuliers.
Face à un consommateur, la clause pénale est présumée abusive par le code de la consommation. Et pour juger du caractère disproportionné de l'indemnité, la jurisprudence européenne impose de regarder tout le contrat, pas la clause isolée.
Le déséquilibre s'apprécie d'ailleurs sur d'autres critères que l'excès du montant, notamment l'absence de réciprocité entre les parties. Une pénalité modérée mais qui ne frappe qu'un seul des deux cocontractants peut tomber, là où une pénalité plus lourde et symétrique tiendrait.
Et voici la conséquence qui change tout. Quand la clause est jugée abusive, le juge n'a pas le droit de la réviser à la baisse : elle tombe entièrement.
Le pouvoir modérateur, qui protégeait le professionnel en ramenant sa pénalité à un niveau raisonnable, disparaît donc exactement là où il en aurait le plus besoin. Entre professionnels, une clause excessive est rabotée. Face à un consommateur, elle est perdue.
Ne pas confondre avec les pénalités de retard
Une confusion fréquente brouille tout le raisonnement, car les deux dispositifs portent des noms voisins et fonctionnent à l'inverse l'un de l'autre.
Les pénalités de retard entre professionnels ne sont pas une clause négociée : elles sont obligatoires et encadrées par un plancher légal. Le taux de référence recommandé est celui de la BCE majoré de 10 points.
Surtout, contrairement à la clause pénale, elles s'appliquent sans rappel ni mise en demeure, et s'ajoutent à une indemnité forfaitaire de 40 €.
Autrement dit, l'une est facultative, plafonnée en fait par le juge, et suppose une mise en demeure. L'autre est obligatoire, planchée par la loi, et court toute seule.
Ce que cela demande à l'outil
Les points ci-dessus se traduisent en exigences de suivi documentaire : savoir quels contrats portent une clause pénale, laquelle, et distinguer les contrats conclus avec des professionnels de ceux conclus avec des consommateurs, puisque le régime n'est pas le même.
Notre catalogue publie 16 solutions de gestion des contrats et 20 offres tarifées, dont 9 facturées au mois de 7 € à 170 € HT et 8 en paiement unique de 79 € à 5 000 € HT.
Ce qui départage utilement ces solutions se vérifie dans notre comparateur : la capacité à retrouver tous les contrats portant un type de clause donné, seule façon de mesurer une exposition avant qu'un contentieux ne la révèle contrat par contrat.
Sources
- CERCLAB, reproduction de l'article 1231-5 du code civil
- Code civil, article 1231-5
- Commission des clauses abusives, jurisprudence CJUE du 10 septembre 2020
- Commission des clauses abusives, recommandations
- CERCLAB, clauses pénales et clauses abusives
- Service-public, délais de paiement et pénalités de retard
